Arbeitsgemeinschaft

Werkverträge und Zeitarbeit

Selbständige Rechtsanwälte oder abhängig Beschäftigte? BGH Urteil - 1 StR 188/22

Sachverhalt: Wann ist ein Rechtsanwalt scheinselbständig?

Im vorliegenden Fall entschied der BGH, ob Rechtsanwälte einer Kanzlei selbständig tätig (Freelancer) oder abhängig beschäftigt, mithin Scheinselbständige, waren.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Hinterziehung von Sozialabgaben in 189 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Der seit 1982 als niedergelassener Rechtsanwalt tätige Angeklagte beschäftigte über ein von ihm praktiziertes "Modell der freien Mitarbeiterschaft" in seiner Kanzlei von 2013 bis 2017 zwölf Rechtsanwälte. Mit den Anwälten hatt er „Freie Mitarbeiterverträge“ als SDienstverträge geschlossen.

Der Mitarbeitervertrag regelte insbesondere, dass der Rechtsanwalt als freier Mitarbeiter für die Kanzlei tätig war, seine Sozialabgaben selbst abführte, eigenes Personal beschäftigen und selbst werben durfte. Er war zudem berechtigt, das vereinbarte Jahresgehalt in monatlichen Teilbeträgen abzurufen. Daneben gab es eine Zusatzvereinbarung. Hiernach bedurfte die Beschäftigung eigenen Personals und die Bearbeitung von Mandaten außerhalb der Kanzlei der Zustimmung der Kanzlei. Mit ihr waren Werbemaßnahmen abzustimmen und von ihr zu genehmigen. 

Während ihrer Beschäftigung waren die Rechtsanwälte nur für den Angeklagten tätig, der ihnen auch die zu bearbeitenden Mandate zuwies. Sofern sie keine auswärtigen Termine wahrzunehmen hatten, erbrachten sie ihre Tätigkeit, wie vom Angeklagten erwartet und eingefordert, zu den Kanzleizeiten nahezu ausschließlich in den Kanzleiräumlichkeiten. Das vereinbarte Jahreshonorar riefen die Rechtsanwälte regelmäßig einmal pro Monat anteilig, also in Höhe eines Zwölftels, per Rechnung ab.

In rechtlicher Hinsicht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Tätigkeit der zwölf näher bezeichneten Anwälte im Tatzeitraum als abhängige Beschäftigung einzustufen sei und damit der Sozialversicherungspflicht unterlegen habe.

Hiergegen wendete sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision.ho

Entscheidung des BGH: Rechtsanwälte sind Scheinselbständige

Der BGH kam unter anderem zu dem Ergebnis, dass die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts den Schuldspruch wegen Hinterziehung von Sozialabgaben gemäß § 266a Abs. 1 und 2 Nr. 2 StGB tragen. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der Angeklagte Arbeitgeber der zwölf Rechtsanwälte war.

Hierzu stellte der BGH fest, dass der Arbeitnehmerbegriff sich nach dem Sozialversicherungsrecht richtet, das weitgehend auf das Arbeitsrecht Bezug nimmt

Gemäß §7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt, das Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung betrifft.

Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, eine eigene Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.

Aus dem Berufsbild des Rechtsanwalts und den Regelungen der Bundesrechtsanwaltsordnung ergibt sich für diese Abgrenzung nichts wesentlich anderes.

Weisungsgebundenheit und Eingliederung bei der Anwaltstätigkeit oft kein Abgrenzungsmerkmal

Zwar kann die Eigenart der Anwaltstätigkeit als einer Dienstleistung höherer Art mit einer sachlichen Weisungsfreiheit einerseits und einem weitgehend durch Sachzwänge bestimmten zeitlichen und örtlichen Arbeitsablauf es mit sich bringen, dass sich das Abgrenzungsmerkmal der äußeren Weisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Dauer des Arbeitseinsatzes so reduzieren kann, dass es eine sichere Unterscheidung zwischen abhängiger und selbständiger Ausübung nicht mehr erlaubt. Auch kann die Eingliederung wegen der Eigenart der Berufsausübung eines Rechtsanwalts sowohl bei abhängiger Beschäftigung als auch bei freier Mitarbeit in erster Linie durch die Sachgegebenheiten bedingt sein.

Beispielsweise spricht die Nutzung der Kanzleiinfrastruktur und des kanzleieigenen Personals nicht für eine Eingliederung in die Kanzlei. Denn auch freie Mitarbeiter müssen sich der sachlichen und personellen Ausstattung der Kanzlei bedienen können, ohne dabei, wie in der in w § 59q BRAO geregelte Bürogemeinschaft von Rechtsanwälten üblich, an den Kosten beteiligt zu werden. you

Sofern allerdings im Einzelfall die Weisungsgebundenheit eines Rechtsanwalts deutlich über das sich aus Sachzwängen ergebende Maß hinausgeht, kann dies ein deutliches Zeichen sein, dass eine solche Tätigkeit als eine abhängige Beschäftigung zu qualifizieren ist.

Das eigene Unternehmensrisiko und die Art der vereinbarten Vergütung sind für die Abgrenzung maßgebend

Maßgebend bleibt stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Soweit die Kriterien der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung im Einzelfall an Trennschärfe und Aussagekraft verlieren, weil die konkreten Umstände sowohl bei einer abhängigen Beschäftigung als auch einer selbständigen Tätigkeit festzustellen sein können, muss im Rahmen der notwendigen Gesamtbetrachtung den übrigen Merkmalen mehr Gewicht beigemessen werden. In diesen Fällen ist vornehmlich auf das eigene Unternehmerrisiko und die Art der vereinbarten Vergütung abzustellen. Insoweit ist vor allem entscheidend, ob die Tätigkeit mit einem - gegebenenfalls pauschalierten - Verlustrisiko belastet ist und deshalb einer Gewinnbeteiligung gleichkommt oder ob sie lediglich als Gegenleistung für geschuldete Arbeitsleistung anzusehen ist.

Im vorliegenden Fall gilt als Beleg für eine abhängige Beschäftigung die Tatsache, dass die Rechtsanwälte dem Angeklagten nach dem "Mitarbeitervertrag" als Gegenleistung für ein fest vereinbartes Jahreshonorar ihre ganze Arbeitskraft (etwa bei voller Arbeitsleistung 40 bis 60 Stunden/Woche) zur Verfügung stellen mussten. 

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken- und Pflegeversicherung (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V; § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI) der Versicherungspflicht. Dass die Rechtsanwälte selbst Steuern und teilweise über eine freiwillige Mitgliedschaft Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung zahlten, ist für die Anwendbarkeit dieser Vorschriften ohne Belang.

Fazit: Selbständige Anwaltstätigkeit erfordert Gewinnbeteiligung

Aus dem Urteil wird ersichtlich, dass auch Anwälte Fehler machen. Wenn man in einer Kanzlei selbständige Rechtsanwälte tätig werden lassen möchte, darf man sie nicht wie abhängige Mitarbeiter beschäftigen. Während die Weisungsgebundenheit und Eingliederung bei der Anwaltstätigkeit sowohl für eine selbständige Tätigkeit als auch für eine abhängige Beschäftigung sprechen könnten, ist es notwendig, anderen Merkmalen mehr Gewicht beizumessen. Wenn zum Beispiel Weisungsgebundenheit und Eingliederung bei der Abgrenzung der selbständigen Tätigkeit von der abhängigen Beschäftigung nicht helfen können, sind das eigene Unternehmensrisiko und die Art der vereinbarten Vergütung zu betrachten. Ein selbständiger Anwalt muss sein Unternehmensrisiko tragen und an dem Gewinn der Kanzlei beteiligt sein. Wird dies nicht beachtet, drohen Strafverfahren und die Nachzahlung von Sozialabgaben. Diese können eine beträchtliche Höhe erreichen. Zudem droht, was der BGH hier nicht angesprochen hat, der Vorwurf der Umsatzsteuerhinterziehung. Bei abhängig Beschäftigten handelt es sich nämlich um Arbeitnehmer. Diese können keine Rechnung mit Umsatzsteuer stellen. Dementsprechend kann die Umsatzsteuer auch nicht beim Auftraggeber als Vorsteuer abgezogen werden. Wenn dies dennoch erfolgt, ergibt sich auch hieraus ein strafrechtlicher Vorwurf.

Sollten Sie Fragen zu diesem oder anderen rechtlichen Themen haben, zögern Sie nicht Kontakt aufzunehmen. Herr Rechtsanwalt Prochaska berät Sie bei allen Fragen des Wirtschaftsrechts. Als Fachanwalt liegt sein Schwerpunkt insbesondere auf dem Gebiet des Handels- und Gesellschaftsrechts. Er steht Ihnen bei Fragen der Unternehmensgründung, der Unternehmensumwandlung, des Unternehmenskaufs oder der Unternehmensnachfolge ebenso mit Rat und Tat zur Seite wie bei der Ausgestaltung von Gesellschafts- und Geschäftsführerverträgen oder auch bei Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern. Ebenso berät Sie Herr Prochaska bei Fragen des Einsatzes von Selbständigen. Er unterstützt Sie hier sowohl in strafrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen als auch in steuerrechtlichen Verfahren. Sie erreichen ihn per E-Mail (info@protag-law.com) und telefonisch unter 06221 33 863 – 0.